卢国阳
问题：
浙江某投资性A公司于2014年3月购入某上市公司股票若干。该上市公司于2014年8月份作出分红决议，A公司由此分得红利近5000万元。2015年度企业所得税汇算清缴时，A公司以居民企业从其他居民企业取得股息、红利可以
卢国阳
问题：
浙江某投资性A公司于2014年3月购入某上市公司股票若干。该上市公司于2014年8月份作出分红决议，A公司由此分得红利近5000万元。2015年度企业所得税汇算清缴时，A公司以居民企业从其他居民企业取得股息、红利可以享受免税优惠为由，将该5000万元作为免税收入进行所得税申报。但主管税务机关认为，其所取得的红利，系来源于上市公司，且A公司持有该上市公司股票至2014年底只有9个月时间，未满12个月，故，该等红利不能享受免税优惠。但主管税务机关同时认为，若A公司持续持有该上市公司股票不抛售，且最终超过12个月的，则可以在超过12个月的当年度，将该等红利作为该年度即2015年度的免税收入，并就该等红利已在以前年度缴纳的企业所得税作退税或者抵减处理。请问，A公司取得该等红利能否作为免税收入，享受企业所得税免税优惠？
解答：
根据《中华人民共和国企业所得税法》第二十六条第（二）项，以及《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第八十三条第二款“企业所得税法第二十六条第（二）项和第（三）项所称股息、红利等权益性投资收益，不包括连续持有居民企业公开发行并上市流通的股票不足12个月取得的投资收益”之规定，权益性投资收益能够作为免税收入，从而享受税收优惠的，应当符合以下几个条件：第一，投资方和被投资方均为居民企业；第二，投资方直接投资于被投资方，即直接持有被投资方的股权/股份；第三，若被投资方系上市公司的，则投资方应当连续持有该上市公司股票达到12个月（含12个月）。不符合前述任意一项条件的，投资企业自被投资企业取得的股息、红利等权益性投资收益，均不构成免税收入，不得享受免税的税收优惠政策。
但是，对于“连续持有股票超过12个月”的具体理解和执行上，存在着不同观点和做法：
第一种观点认为，截止特定年度12月31日止，已连续实际持有超过12个月，且该等股息、红利实际取得之日在该特定年度12月31日之前，方可享受免税优惠。举例说明如下：2011年8月购入股票，持续持有该股票未抛售。2012年6月取得红利10万元，则截止2012年12月31日，该股票仍未抛售且已连续持有超过12个月，尽管在取得分红时未满12个月，仍可享受免税优惠。相反，若2012年3月购入股票，于2012年8月取得红利，因截止2012年12月31日未满12个月，则即使该股票持续持有至2012年3月及以后，此前发放的红利不予追溯享受免税优惠。
第二种观点认为，截止实际取得股息、红利等权益性投资收益之日止，已连续实际持有超过12个月，方可享受免税优惠。仍以前述案例说明：鉴于2012年6月取得红利时，连续持有该股票未满12个月，尽管至2012年12月31日仍继续持有该股票，仍然不能享受免税优惠。即该企业于2012年8月或以后取得红利的，则该等红利可享受免税优惠。此前发放的红利不予追溯享受免税优惠。该观点与第一种观点相比，其免税适用范围更窄、更严。
第三种观点认为，截止实际取得股息、红利等权益性投资收益之日止，已连续实际持有超过12个月，方可享受免税优惠。但若在实际取得股息、红利等权益性投资收益之日后仍继续持有该股票，且满12个月的，则在满12个月后取得的红利自可享受免税优惠；而在满12个月之前的红利，也可追溯享受免税优惠，此前已申报缴纳的企业所得税可在办理相关免税手续后申请退税。该观点与第一种观点存在着部分竞合。即虽然实际取得股息、红利等权益性投资收益之日未满12个月，但截止该年度12月31日，已满12个月的，其能否享受免税优惠问题，两者实质上并无区别。与前述第一种和第二种观点相比，其适用范围更宽、更广。
还有一种观点则认为，截止特定年度汇算清缴之前即下一年度5月31日之前，已连续实际持有超过12个月，且该等股息、红利实际取得之日在该特定年度12月31日之前的，即可享受免税优惠。该观点相比前述三种观点，其适用范围和要求最宽松。
律师认为，根据税法关于“连续持有股票不满12个月”则不能享受免税优惠之规定条文的机械理解看，似乎前述几种观点都有其法律依据及合理性。但是，对税法条文的机械理解和适用，尤其大该等理解和适用存在争议时和不同观点、做法时，不去探求该条文的立法本意和立法宗旨，进而予以更准确、合理的适用，显然将导致形式主义的错误，从而弱化或者难以达到立法本身的目的和目标。税法之所以规定“连续持有股票不满12个月”则不能享受免税优惠，其立法精神在于抑制短期的炒作、投机行为，鼓励长期持有。对此，国家税务总局关于印发《新企业所得税法精神宣传提纲》的通知（国税函[2008]159号）第二十四条第二款“鉴于以股票方式取得且连续持有时间较短（短于12个月）的投资，并不以股息、红利收入为主要目的，主要是从二级市场获得股票转让收益，而且买卖和变动频繁，税收管理难度大，因此，实施条例将持有上市公司股票的时间短于12个月的股息红利收入排除在免税范围之外”之规定，以及国家税务总局《企业所得税法实施条例释义》对条例第八十三条的解读，亦明确指出，“连续持有被投资企业公开发行并上市流通的股票的时间不足12 个月的投资，具有较大的投机成份，因而不在优惠范围之内”，“非居民企业从居民企业取得的与其所设机构、场所有实际联系的股息、红利等权益性投资收益，能够享受免税优惠的，也不包括对居民企业公开发行并上市流通的股票进行短期炒作而取得的权益性投资收益。短期炒作的具体标准，也是连续持有被投资企业公开发行并上市流通的股票的时间不足12 个月取得的权益性投资收益。这一限制的目的，与对居民企业的限制一样，也是从限制投机、鼓励投资的角度出发，在于鼓励非居民企业对居民企业的生产经营性投资，而不鼓励非居民企业的投机性较强的短期持有行为”。
因此，从该等规定的立法本意可知，无论在实际取得股息、红利时企业连续持有股票是否超过12个月，即使在此后持续持有，才超过12个月的，均应当允许该等股息、红利享受免税优惠。而在该等股息、红利实际取得时虽然连续持有股票未满12个月，但在该年度汇算清缴期间，即下一年度5月31日之前，持有期限已经满12个月的，则该等股息、红利应当直接作为其取得当年度的免税收入，予以享受免税优惠。而不应机械的按照实际取得所得时，甚至直至年度12月31日止，连续持有仍未满12个月为由，要求其在取得当年度申报纳税；而后，再在下一年度汇追溯确认为免税收入，再申请退税甚至抵减处理。对此，中国税务报2012年8月6日刊发的辽宁地方税务局肖宏伟文章《企业股息、红利免税：准确理解相关规定》亦明确阐明，“另一种情形是，居民企业持有公开上市流通的股票，在持有12个月内取得了股息红利所得，取得时，按规定预缴了企业所得税……但此居民企业在进行年度汇算清缴时，持有已经超过了12个月，对于持有期间已经预缴的企业所得税，在进行汇算清缴时应作免税处理”。另外，该等处理方式，与《国家税务总局关于企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告[2011]34号）第六条“企业当年度实际发生的相关成本、费用，由于各种原因未能及时取得该成本、费用的有效凭证，企业在预缴季度所得税时，可暂按账面发生金额进行核算；但在汇算清缴时，应补充提供该成本、费用的有效凭证”，《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》（国税函[2010]79号）第五条“企业固定资产投入使用后，由于工程款项尚未结清未取得全额发票的，可暂按合同规定的金额计入固定资产计税基础计提折旧，待发票取得后进行调整”之规定及其处理意见，也可供借鉴参考。
综上，本案A公司持有某上市公司的股票，且在该上市公司向其分配红利所在年度，尽管A公司持有该股票的期限仅为10个月而未满12个月。但在A公司2014年度企业所得税汇算清缴期内，其连续持有该股票已经超过12个月，且仍然继续持有。故，其所取得的2014年度的红利，应当作为当年度免税收入处理。
