周芬芳/文

案情简介：

大西洋公司股东原为刘某1（51%）、刘某2（14%）、宋某（18%）、肖某（17%）。2010年9月29日，甲方宋某与乙方刘某1、刘某2、肖某及目标公司大西洋公司签订了《备忘录》。约定：甲方向乙方转让其合法持有的目标公司18%的股权，各方确认股权当前价值为69,027,300元，其中63,627,300元以定向分红的方式由目标公司向甲方支付；另外540万元以平价转让对价的方式由乙方各成员按约定的比例向甲方支付。另就63,627,300元的分红个税，由甲、乙双方各承担50%。

后各方根据上述安排，签署了《股权转让合同》，并由目标公司全体股东作出的《股东会决定》，一致同意分配公司净利润人民币6362.73万元，甲方取得分红6362.73万元，其他三股东即乙方取得分红0元。

后，标的公司定向分红63,627,300元时，按规定扣缴个税12725460元后，因乙方未按约承担其中50%的个税6362730元，双方发生民事争议，诉至法院。

裁判结果：全体股东间关于公司单独向某一股东分红、其它股东不分红的约定应属有效。有关《备忘录》中如存在税法规避行为，亦属于应受行政处罚的行为，并不当然导致合同无效。

案情分析：

本案经一审、二审以及最高法再审，法院一致认为，全体股东关于公司单独向某一股东分红、其它股东不分红的约定应属有效。有关《备忘录》如存在税负规避行为的，该行为属于应受行政处罚的行为，并不当然导致合同无效。这里有关法院民事纠纷认定及审判依据，我们暂不作为重点分析，以下我们主要就定向分红在退股税筹中应用及其注意事项进行简要分析。

一、定向分红加平价转股与其它可能替代方案的税负比较

1、涉案定向分红加平价转股方案

该方案下，目标公司向甲方定向分红63,627,300元，依法应由目标公司扣缴个税12725460元（63,627,300.00*20%）。后续平价转股，除价格不公允且无正当理由依法可由主管税务机关核定转股收入外，因无溢价，故无个税税负。整体方案下，甲方应就其“股息、红利所得”按20%计征个税，个税金额为12725460元。

2、替代方案一

假定不分红，而是直接由甲方将其所持目标公司18%的股权按当前价值 69,027,300元转让给乙方，甲方应就其股权转让所得63627300（69,027,300-5400000）按“财产转让所得”计征20%的个税，个税金额12725460元。

3、替代方案二

假定乙方无支付能力，不得不选择由目标公司按比例分红后，再以分红所得支付股权转让款的，则目标公司应依法扣缴甲方分红个税2290582.8元（甲方分红个税为63,627,300.00*20%*18%=2290582.8元），乙方分红个税10434877.2元（乙方分红个税为63,627,300.00*20%*82%=10434877.2元），此外甲方并应就其转股溢价（考虑先行分红对标的股权当时价值的影响，这里的转股价格调整为69,027,300.00元-63627300元*18%=57574386元。这里的转股溢价为57574386-5400000= 52174386；转股溢价个税金额为10434877.2元。）按“财产转让所得”计征20%的个税，个税金额 10434877.2元。以上替代方案二下税负合计23160337.2元。其中甲方个税税负12725460元，乙方个税税负10434877.2元。

4、替代方案三

直接由甲方单方从目标公司以69,027,300元的对价减资退出。鉴于目标公司未分配利润不少于63627300元，加上甲方相应份额的注册资本5400000元。该减资方案在程序合法的前提下，不会侵犯债权人利益，也不涉嫌抽逃出资，具有法律上的可行性。减资时减资对价69,027,300元超出其投资成本5400000元的部分，由甲方计征20%的个税，个税金额12725460元。

二、通过上述交易方案税负比较，由于分红所得与转股溢价所得个税政策一致，故对于甲方而方，其纳税义务及实际税负并无差别，但就乙方而言，其税务影响可谓深远，进一步阐述如下：

1、上已述及，涉案方案或替代方案三下，交易对价主要由目标公司以定向分红的方式直接向甲方支付；替代方案一、替代方案二，付款义务人主要为股权受让方即乙方。故涉案方案或替代方案三可有效地解决乙方支付能力欠缺的问题。

2、上已述及不同方案下甲方的税负其实是一致的。但替代方案二下，目标公司先行向全体股东按持股比例分红的，乙方并应就其“股息、红利”所得计征个税10434877.2元。故涉案交易如存在税务筹划安排，那也是基于乙方的税收利益。至此，我们也就不难理解，为什么本案乙方在无法定纳税义务的情况下，会同意代为承担甲方50%的个税。

3、替代方案一下，乙方直接按股权价值69,027,300元受让标的股权的， 其股权投资成本为69,027,300元。该股权投资成本在后续乙方溢价退股（包括对外转股及/或减资退出）时可作为成本扣除。这里，如果乙方后续决议将该63627300元进行利润分配的，就乙方的该等分红所得，能否享受个税免征或不征待遇呢？如答案是肯定的，则涉案交易方式与替代方案一在涉税待遇下完全一致；如答案是否定的，则虽然转股环节两方案税负一致，但毕竟个人投资者对利润分配的需求是一直存在的，涉案定向分红加平价转股方案显然有利于乙方在转股前即行消化账面未分配利润，进而避免其后续持股期内再行利润分配所引发的的个税税负。下面，我们就上述疑问作进一步分析。

我国《个人所得税法》第二条第六款明确规定利息、股息、红利所得应当缴纳个人所得税。据此，笔者认为，除另有不征或免征规定外，个人投资者取得的股息、红利所得应按20%计征个税。而就相关征免税规定，《国家税务总局关于个人投资者收购企业股权后将原盈余积累转增股本个人所得税问题的公告》（国家税务总局公告2013年第23号 ）曾规定，一名或多名个人投资者以股权收购方式取得被收购企业100%股权，股权收购前，被收购企业原账面金额中的“资本公积、盈余公积、未分配利润”等盈余积累未转增股本，而在股权交易时将其一并计入股权转让价格并履行了所得税纳税义务。股权收购后，企业将原账面金额中的盈余积累向个人投资者(新股东,下同)转增股本，有关个人所得税问题区分以下情形处理：（一）新股东以不低于净资产价格收购股权的，企业原盈余积累已全部计入股权交易价格，新股东取得盈余积累转增股本的部分，不征收个人所得税。

根据国家税务总局办公厅对23号文件的解读意见，该文件的出台背景是针对一具体案例，该具体案例中多个自然人投资者溢价收购标的公司100%股权。目标公司原账面“资本公积、盈余公积、未分配利润”等盈余积累在转股前未转增股本，而在股权交易时将上述盈余积累一并计入股权转让价格，并由转让方依法进行了相应的所得税处理。新自然人投资者收购企业股权后，将企业原账面金额中的“资本公积、盈余公积、未分配利润”等盈余积累转增股本。该文件出台的目的是为支持企业正常重组行为。

根据23号文的文义规定，结合上述公告的出台背景及支持企业重组的出台目的，笔者倾向于认为，该文的适用前提还应同时满足：（一）一名或多名个人投资者以股权收购方式取得被收购企业100%股权，换言之，收购完成后所有老股东均转股退出；（二）有关盈余积累为全体原股东创造并拥有，且在原股东退出时已进行相应的所得税处理；（三）新自然人股东将有关盈余积累用于转增股本，而非直接利润分配。 就上述假定情形而言，涉案目标公司如后续将原账面金额中的未分配利润63627300元向乙方作利润分配的，依法不适用上述不征税规定。换言之，也就是应按现行规定，计征20%的个税。

4、替代方案三在税负及支付义务人上与涉案定向分红加平价转股方案具有较高的相似性。当然减资应严格按照法定程序进行，在手续办理上比股权转让复杂。另一方面，溢价减资对公司的净资产状况有要求，以避免抽逃出资认定。

三、综上，根据上述方案阐述及分析，涉案定向分红加平价转股方案程序相对简便，税负较低，同时在转股前实现了分红除权，进而有效避免乙方受让股权后再行利润分配可能引 发的个税税负。可以说涉案定向分红加平价转股方案解决了乙方的支付能力问题，同时也避免了乙方可能的分红税负问题。

四、当然涉案定向分红后的股权转让对价存在按公允价值调整的可能。

根据涉案双方陈述，标的股权当时的股权价值为69,027,300元。目标公司定向分红除权后18%股权的对价为股权投资成本价5400000元。这里目标公司定向分红除权后的净资产金额，我们无法从相关判决文件中得知。但若此时甲方18%的股权对应的净资产份额高于甲方股权转让价5400000元的，比如目标公司除注册资本外还有账面资本公积，盈余公积或是未分配利润余额的； 或是标的公司拥有增值较大的不动产，探矿权、采矿权或是股权等资产的， 则根据《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》之规定，依法应属于股权转让收入明显偏低，如转让方不能提供正当理由的，主管税务机关有权依法进行纳税调整，对甲方转股税负造成不利影响，进而影响整体交易的税负控制。

五、结合案例，现就定向分红具体操作事宜提示要点如下：

1、根据《公司法》的相关规定，公司股东可以不按照出资比例分红。

2、需要提请注意的是，当分红比例与出资比例不一致时，有限责任公司必须由全体股东共同进行约定，而不适用一般公司决议中的1/2以上表决权同意或特殊决议中的2/3以上表决权同意。股份有限公司应在章程中予以规定。

3、公司分红需满足法定条件。即公司税后利润在弥补亏损和提取法定公积金之后方得用于利润分配。违反上述规定，进行违法利润分配的，股东应将违反规定分配的利润退还公司。