杨颖 文
近日，国家税务总局厦门市税务局的一份《关于降低厦门股权代持关系下实际出资人双重税负的提案》受到业界广为关注，一时间，股权代持的所得税问题又成为热点。股权代持关系下的纳税义务人确定，一直以来存在争议。本文将结合股权代持的法律定性和税务定性，就股权代持关系下的纳税义务人认定问题进行探讨。
一、股权代持的法律定性
（一）股权代持的表现形式
股权代持在实务中非常常见，通常是指委托方（以下或称“实际股东”）与受托方（以下或称“名义股东”）签订委托持股协议，由受托方作为名义股东按照委托人的指令代为行使股东权利，其股东权利由委托人享有。在实务中，股权代持可以表现为多种形态，有股权分置改革下的限售股代持，有股权激励、员工持股模式下的工会或持股平台的代持，有资金集合计划下的委托代持，也有普通基于民事合同约定而形成的委托代持等。
（二）股权代持的法律定性
通说认为，股权代持的法律定性接近于委托代理关系。根据《民法总则》第一百六十二条以及《合同法》第四百零二条的规定，委托代理分为直接代理和间接代理。而股权代持法律关系下，通常因为特定原因，实际股东不愿意或无法实际成为股东，从而委托名义股东代为持有股权，名义股东为了实际股东的利益和目的对股权进行管理。因而，股权代持更接近于委托代理中的间接代理。
基于股权代持的委托代理关系基础，从委托方与受托方的协议约定的股权实际归属角度，以及经济实质角度，股权应当归属于委托方所有。但是该等协议约定的归属，属于协议双方的内部约定，不能对抗第三人。根据《公司法司法解释三》第二十五条第三款“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”的规定，实际出资人显名需要经过公司其他股东半数以上同意。该法理依据系基于公司的社团属性，即兼具人合性和资合性特征，股东间基于彼此人身信任成立公司，因此显名化需要其它股东的认可。
故，股权代持的法律关系基于民法上的委托代理关系，却又受到《物权法》关于股权登记对抗效力和《公司法》中公司人合属性对于隐名股东显名的要求限制，其法律权利实质与经济权利实质存在一定程度的分离。
二、股权代持的税法定性
（一）股权代持关系下纳税义务人认定的争议
关于股权代持关系下，受托人取得股权转让收益或者取得分红收益后，纳税义务人的认定问题，理论上存在一定的争议。该争议的本质上是“形式重于实质”和“实质重于形式”课税原则的适用争议。
按照“形式重于实质”的课税原则，税法条文没有明确的把实际出资人规定为纳税主体，所以应当依据法律外观要件，以名义股东作为纳税义务人。在该观点下，投资收益由名义股东征税，对委托方收益的税务处理一般有两种做法，一是视为委托方借款给受托方投资，委托方取得的收益按利息收入处理；二是名义股东征税后，税后收入按照代收代付处理，委托方不再征税。
按照“实质重于形式”的课税原则，投资收益由隐名出资人享有受法律保护，与投资收益相关的纳税义务、股权转让时的纳税义务也应该由实际出资人来承担，这是权利义务关系对等、税收公平原则原则的要求。投资收益由实际股东征税，名义股东按代收代付处理。股权代持归位不视为转让，不予征税。但是该种模式下的税收征收管理将面临极大的挑战，也将导致大量避税的机会出现。
（二）股权代持现行税法规定
关于股权代持所涉及的所得税问题，目前的税法文件中，仅有国家税务总局在2011年发布的《国家税务总局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第39号）中作出了相关规定。
该文件明确指出了股权代持关系下的纳税义务人为受托持有人，即名义股东，但是名义持有人缴纳完相应税收后再将收入余额转付给实际股东时，无须再缴纳
所得税。而如果依据法院判决、裁定等原因，直接将代持股变更至实际持有人名下的，不视同转让限售股。也即该文件是基于法律外观原则，以名义股东为纳税义务人，但也考虑了双重纳税问题，规定将名义股东变更为实际股东或者向其支付持股收益时，不再缴纳所得税。但通说认为，上述文件的适用范围仅限于股权分置改革形成的限售股的代持股问题，目的是解决历史遗留问题，一般不能做扩大理解。
而在本文开头，笔者提到的国家税务总局厦门市税务局于2020年7月28日在其官方网站公布的《厦门市税务局关于市十三届政协四次会议第1112号提案办理情况答复的函》（厦税函[2020]125号），是目前地方税务机关关于代持股所得税问题所作的最全面的一次规定。对于股权代持关系下的纳税义务主体认定，厦门市税务局的核心观点认为：1、名义股东（显名股东）作为登记在股东名册上的股东，依法行使股东权利，为代持股转让所得的纳税义务人；2、隐名股东取得名义股东转付的股息红利或者股权转让所得的，区别隐名股东为自然人或企业而存在不同的纳税义务；3、隐名股东为自然人的，其取得的转付款项，不属于个人所得税法所列举的所得范围，不具有个人所得税纳税义务；4、隐名股东为企业的，企业原则上需要对取得的全部所得计征企业所得税，因企业从名义股东处取得基于代持合同关系产生的所得，不属于法定的不征税收入和免税收入，应当按照企业所得税法规定缴纳企业所得税。
虽有上述规定，但在实践中，仍有地区按照实际股东为纳税人进行征税，如国家税务总局广西壮族自治区税务局官网所公示的国家税务总局广西壮族自治区税务局第一稽查局《税务处理决定书》送达公告（桂税一稽处[2020]25号）中，广西壮族自治区税务局认可法院判决唐宏辉“归还”罗坚的40%股权，不属于股权转让，不需要缴纳个人所得税，而罗坚以唐宏辉名义转让股权取得的所得，以实际股东（隐名股东）为代持股转让所得的纳税人，对于代持股转让所得，应按照“财产转让所得”申报缴纳个人所得税。
三、关于“形式重于实质”和“实质重于形式”原则的适用
笔者认为，股权代持关系在没有显名化之前，是不能对抗第三人的。如果把税收作为公法债权，税务机关一定程度上也可以视为广义民法下相对于委托方和受托方之外的第三人，其基于登记即公示原理，必然善意的认为登记股东即实际股东，持有股权份额，行使股东权利。如若在现行的征管实际下，要求税务机关透过形式看到实质，去辨别每个股权登记背后的真实持股现象，显然是不可能的，这也与隐名股东选择隐名的初衷相背离。税务机关非司法机关，无法对于股权代持的效力和股权的权属作出确认，也必然无法真正从法律上对于所谓的“法律实质”进行认定。
事实上，在当前企业所得税和个人所得税的税法规定中，实质课税原则是一项反避税原则，如我国现行《企业所得税法》及《实施条例》所规定的特别纳税调整，以及《企业所得税法》和《个人所得税法》所规定的一般反避税规则等，都确立了以“实质重于形式”来判断是否构成避税行为的标准之一。实质课税的前提是股权代持必须是真实而不是虚构，若在征管阶段径行采用“实质重于形式”原则，将大大增加税收征管成本，也无法避免因无法辨别股权代持真实性而出现的大量征管漏洞。因此，把尊重法律形式作为征税的原则，把“实质重于形式”作为例外，可能更符合当下的税收征管实践。
