严锡忠 文
为支持证券市场的发展，国家赋予了基金不同环节的税收优惠。
就投资者而言，根据财政部、国家税务总局《关于证券投资基金税收问题的通知》（财税字〔1998〕55号）的规定，对投资
严锡忠 文
为支持证券市场的发展，国家赋予了基金不同环节的税收优惠。
就投资者而言，根据财政部、国家税务总局《关于证券投资基金税收问题的通知》（财税字〔1998〕55号）的规定，对投资者（包括个人和机构投资者）从基金分配中取得的收入，暂不征收个人所得税和企业所得税。根据财政部、国家税务总局《关于对买卖封闭式证券投资基金继续予以免征印花税的通知》（财税〔2004〕173号 ）的规定，对投资者（包括个人和机构）买卖封闭式证券投资基金免征印花税。
就基金管理人而言，根据财政部、国家税务总局《关于证券投资基金税收政策的通知》（财税〔2004〕78号）的规定，对证券投资基金（封闭式证券投资基金，开放式证券投资基金）管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入，继续免征营业税和企业所得税。“营改增”后，财政部、国家税务总局《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2016〕36号）附件3“营业税改征增值税试点过渡政策的规定”同样规定，证券投资基金（封闭式证券投资基金，开放式证券投资基金）管理人运用基金买卖股票、债券，免征增值税。
结合上述政策特点，不少企业一边享受基金分红的免税优惠，同时又通过基金买卖的价差损失予以税前列支，从而获取最大的税收利益，由此导致税企争议。
【案情介绍】
2016年3月28日，基金丰和（184721）发出分红公告，决定2015年年度收益分配方案为每10份基金份额分红2.936元，权益登记日为2016年3月31日，除息日为2016年4月1日，现金红利发放日为2016年4月1日，分红对象为截止2016年3月31日深圳证券交易所下午收市后，在中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司登记在册的嘉实丰和价值封闭全体基金份额持有人。
2016年3月29日，A公司买入基金丰和1000万份额，买入价1.155元/份额，投入资金1155万元，交易费用支出1.8万元。
2016年4月1日，基金丰和发放红利，A公司收取红利现金293.6万元。
2016年4月4日，A公司卖出全部份额，卖出价0.947元/份额，回收资金947万元，交易费用支出1.4万元。
根据以上交易，A公司确认红利293.6万元为免税收入，同时确认投资损失为211.2万元（=947万元-1155万元-1.8万元 -1.4万元）并予以税前列支。但税务机关认为，A公司的交易安排是以获取税收利益为唯一目的，因而不具有合理商业目的，A公司的行为属于避税，因而前述投资损失211.2万元不能予以税前列支。
【律师分析】
1、具体反避税措施不适用本案
就企业所得税而言，税务机关认定避税或行使特别纳税调整权力，其执法依据应当基于《中华人民共和国企业所得税法》。《中华人民共和国企业所得税法》分别列示了转让定价、预约定价安排、成本分摊协议、受控外国企业、资本弱化等具体的反避税措施，这些具体的反避税措施均是围绕“关联方”展开的，这与《中华人民共和国税收征收管理法》第三十六条之规定是一致的。
但在本案中，A公司通过公开市场购入基金份额，与基金管理人不存在任何关联关系或形成某种程度的共谋，同时，基金买卖价格均是公开市场形成的竞价，因而不能认定A公司与基金管理人属于关联方或存在关联行为。这说明，《中华人民共和国企业所得税法》中与具体反避税措施相关的条款，均不适用本案。
2、一般反避税条款是否适用本案
《中华人民共和国企业所得税法》在列示具体的反避税措施之外，还通过第四十七条的规定引入了一般反避税条款，即通常所说的“合理商业目的原则”。
根据国家税务总局印发的《新企业所得税法精神宣传提纲》（国税函[2008]159号）的解释，新企业所得税法借鉴了国外立法经验，将一般反避税条款作为兜底的补充性条款，主要目的在于打击和遏制以规避税收为主要目的，且其他反避税措施又无法涉及的避税行为。一般反避税条款规定对不具有合理商业 目的的安排进行调整，是指税务机关有权对以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的的安排进行调整。
根据以上解释，不具有合理商业目的的安排通常具有以下特征：一是必须存在一个安排，即人为规划的一个或一系列行动或交易；二是企业必须从该安排中获取“税收利益”，即减少企业的应纳税收入或者所得额；三是企业获取税收利益是其安排的主要目的。满足以上三个特征，可推断该安排已经构成了避税事实。
鉴于一般反避税条款的兜底性质，尽管本案不存在关联行为，但如果交易安排不具有合理商业目的，仍然可以运用一般反避税条款予以调整。
对照以上不具有合理商业目的的三个特征，的确不能排除A公司在特定的除息日前后买入、卖出的行为不是一个刻意安排的行为；事实上，A公司从该安排中不仅获得了293.6万元的免税红利，还可能获得52.8万元（=211.2万元x25%）的抵税效应；免税与抵税的双重叠加，足以推断A公司交易安排的主要目的就是为了获取税收利益。
如果仅仅依据国家税务总局印发的《新企业所得税法精神宣传提纲》（国税函[2008]159号），A公司的行为可能被认定为“避税”。但必须要指出的是，根据《中华人民共和国立法法》所设定的法定要件，《新企业所得税法精神宣传提纲》（国税函[2008]159号）不是法律、法规，甚至不是一个规范性文件，不能作为执法机关的执法依据。
尽管本案属于《中华人民共和国企业所得税法》第四十七条法域调整范围，但并不能直接依据第四十七条认定A公司的行为“不具有合理商业目的”。因为，该条款属于原则性条款，如果由行政机关直接援引原则性条款判定案件性质，极易因法域过宽、执法人员素质不一等因素导致行政自由裁量权被滥用。正因为此，国家税务总局发布的《特别纳税调整实施办法（试行）》（国税发[2009]2号）第九十七条规定，“一般反避税调查及调整须层报国家税务总局批准”。是故，认定A公司的行为是否构成避税，除《中华人民共和国企业所得税法》第四十七条外，还必须依据具有效力的其他具体法律文件。
3、依据一般反避税条款能否认定A公司构成“避税”
“不具有合理商业目的”是本案可能被认为“避税”的唯一依据。究竟如何判断本案是否具有合理商业目的呢？
（1）经济实质
无论是《特别纳税调整实施办法（试行）》（国税发[2009]2号）、《企业重组业务企业所得税管理办法》（国家税务总局公告2010年第4号），还是《一般反避税管理办法（试行）》（国家税务总局令2014年第32号），关于是否具有合理商业目的的判断标准，几乎都提及“经济实质”原则。
如何判断本案的“经济实质”呢？
首先，不能将短期投资行为当然认定为“滥用税收优惠”。国家赋予基金投资人或管理人种种税收优惠，目的就在于活跃基金证券市场，而一个活跃的证券市场离不开大量的短线交易。买卖基金哪怕是短期行为，也是符合国家预设的税收优惠目的。如果国家将税收优惠赋予产业环节，很可能鼓励的就是长期投资行为，但本案不属于此情形。不能将一般经营领域的经济实质照搬于投资领域。例如，根据《企业所得税法实施条例》第八十三条之规定，居民企业之间的权益性投资免税一般适用于持股12个月或以上，但前文提及的对证券投资基金的有关税收政策显然突破了这一点，否则就称不上对基金业的特别税收优惠了。投资与一般经营之不同，还表现在税前扣除环节。例如，根据《企业所得税法实施条例》第三十三条之规定，企业在生产经营活动中发生的与生产经营活动有关的、合理的支出方能扣除。与此相对照，《国家税务总局关于企业股权投资损失所得税处理问题的公告》（国家税务总局公告2010年第6号）规定，企业对外进行权益性投资所发生的损失，在经确认的损失发生年度，作为企业损失在计算企业应纳税所得额时一次性扣除。该公告就投资损失的扣除并未设定任何附加条件。这说明投资的巨大风险性，必须赋予投资决策巨大的灵活性，包括短期买卖行为甚至高频行为。
其次，投资的经济实质就是风险与收益相匹配。如果从事后结果看，A公司作为投资人，可能获得了135.2万元（=293.6-211.2+211.2*25%）的收益。但若从事前看，这一收益的实现存在着不可预计的风险：1、A公司在3月29日买入基金前，尽管已知悉基金丰和将于4月1日分红，但不能就此认为分红是必然的事件，在我国证券市场上，仍然存在临时变更分配方案的事例；2、A公司的投 资损失即使能够税前列支，也不必然转化为税收收益，因为不能确定A公司本年度是否盈利以及亏损在其后年度是否可以有效结转；3、即使A公司在4月1日取得了分红，即使买卖价差损失可以税前列支，却仍然存在损失的可能，因为A公司无法预见基金在除息日后的价格，如果基金在4月1日后跌破0.766元/份额，则A公司总体收益将为负值。所以，A公司的投资行为是基于基金丰和（184721）本身的表现，而不是附载的税收条件。
（2）法律适用
围绕《企业所得税法》第四十七条，具有法律效力的解释文件包括《特别纳税调整实施办法（试行）》（国税发[2009]2号）、《企业重组业务企业所得税管理办法》（国家税务总局公告2010年第4号）、《一般反避税管理办法（试行）》（国家税务总局令2014年第32号）。其中，《企业重组业务企业所得税管理办法》（国家税务总局公告2010年第4号）不适用于本案。
《特别纳税调整实施办法（试行）》（国税发[2009]2号）可以适用于本案，但由于前述第九十七条的规定，A公司所在地基层税务机关不能直接运用一般反避税调查及调整此案，除非经层报国家税务总局批准。即便获得国家税务总局批准，也应当充分考量《特别纳税调整实施办法（试行）》（国税发[2009]2号）第三十条“税负相同的境内关联方之间的交易，只要该交易没有直接或间接导致国家总体税收收入的减少，原则上不做转让定价调查、调整”之规定，从交易整体而言，A公司买入基金并享受税收优惠以及税收扣除的同时，意味着其交易相对方（卖出方）丧失了享受税收优惠以及税收扣除的机会。无论是谁享受税收优惠以及税收扣除，国家整体税收并没有减少。
另外，《特别纳税调整实施办法（试行）》（国税发[2009]2号）颁布后，国家税务总局又发布了《一般反避税管理办法（试行）》（国家税务总局令2014年第32号）。根据法律适用的基本原则，后法优于前法。因此，即使要依据规范性文件，也应当依据《一般反避税管理办法（试行）》（国家税务总局令2014年第32号）。
根据《一般反避税管理办法（试行）》（国家税务总局令2014年第32号）第二条 第一款“本办法适用于税务机关按照企业所得税法第四十七条、企业所得税法实施条例第一百二十条的规定，对企业实施的不具有合理商业目的而获取税收利益的避税安排，实施的特别纳税调整”，以及第二款“下列情况不适用本办法：（一）与跨境交易或者支付无关的安排；（二）涉嫌逃避缴纳税款、逃避追缴欠税、骗税、抗税以及虚开发票等税收违法行为”之规定，A公司作为居民企业，在本案中不涉及跨境交易或支付，因而不能按照《企业所得税法》第四十七条、《企业所得税法实施条例》第一百二十条的规定对企业实施特别纳税调整。
【律师结论】
A公司的行为不能认定为“避税”。
