案情介绍：
甲公司是一家从事自营及代理各类货物进出口的贸易公司，设有外汇账户，因多年自营货物进出口业务，该外汇账户中留存了部分自有外汇。经向银行和外汇管理局咨询，得到肯定回复后，甲公司在代理进口时存在部分以自有外汇进行付汇的情况，具体为：境内委托方与外商联系，就所需货物名称、数量、货款等事宜谈妥后，委托甲公司进口并处理报关等事宜。委托方与甲公司签订进出口委托代理合同，除代理费外，双方约定银行购汇手续费、付汇手续费也由委托方承担。后，甲公司按照委托方的指示向外商进口货物（进口报关单上的经营单位是甲公司，收货单位为委托方；付款时需将代理合同、报关单、进口合同、付款申请等均交给银行方可付汇）。因境内委托方没有外汇额度，故委托方按照与外商确定的货款金额以当日银行的官方牌价换算成人民币后支付给甲公司，甲公司以自有外汇支付给境外公司。在对外付汇的过程中，甲公司并不区分自营和代理，均是通过该外汇账户按序向外付汇，若金额不足，则向银行购汇，且不论是否向银行购汇，甲公司在付汇环节均需向银行支付手续费。
问题的提出：
针对甲公司在代理货物进出口时以自有外汇付汇的行为，有人认为不符合《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条、《货物贸易外汇管理指引实施细则》（汇发【2012】38号印发）第十五条的规定，甲公司的行为属于“未经国家有关主管部门批准，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇”，触犯了《刑法》第二百二十五条的规定，涉嫌非法经营罪。那么甲公司的行为是否违法，是否构成非法经营罪呢？
律师分析：
律师认为，甲公司的行为并不违法，更不构成非法经营罪，理由如下：
根据现行《刑法》第二百二十五条，非法经营罪是指“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的……：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”
1998年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“非法买卖外汇的司法解释”）第三条对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”进行了补充规定：在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五条第（三）项【笔者注：1997年《刑法》规定的非法经营罪只有三种情形，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是第三项，后1999年的刑法修正案中规定增加第四种情形作为第三项，将原来的第三项改为第四项，因此本处“第三项”实际是指现行刑法中的第四项】的规定定罪处罚：（一）非法买卖外汇二十万美元以上的；（二）违法所得五万元人民币以上的。1998年12月29日起实施的《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》规定：“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。”由此可知，构成非法经营罪，至少具备两个要件：1、在客观上违反国家规定，实施了刑法第二百二十五条及其补充规定所列的扰乱市场秩序，情节严重的非法经营行为；2、在主观上明知其行为会扰乱市场秩序而实施非法经营行为。
在本案中，甲公司的行为明显不属于刑法第二百二十五条规定的第一、二、三项情形，也不属于非法买卖外汇的司法解释规定的行为，在主观方面也不具备明知其行为会扰乱市场秩序而实施的犯罪故意。
一、甲公司在代理进出口过程中部分通过自有外汇付汇的行为并不违反外汇管理规定，并非非法买卖外汇，不具有违法性。
（一）甲公司在代理进出口过程中部分通过自有外汇付汇的行为并不违反外汇管理规定。
《货物贸易外汇管理指引实施细则》（汇发[2012]128号）第十五条规定：“企业应当按照‘谁出口谁收汇、谁进口谁付汇’原则办理贸易外汇收支业务，捐赠项下进出口业务等外汇局另有规定的情况除外。代理进口、出口业务应当由代理方付汇、收汇。代理进口业务项下，委托方可凭委托代理协议将外汇划转给代理方，也可由代理方购汇。代理出口业务项下，代理方收汇后可凭委托代理协议将外汇划转给委托方，也可结汇将人民币划转给委托方”。
从该条完整内容可知：该条并未禁止代理方以自有外汇进行付汇。该条“代理进口业务项下，委托方可凭委托代理协议将外汇划转给代理方，也可由代理方购汇”的规定，属于授权性规定，而非禁止性规定，其授权委托方可以将外汇划转给代理方，也可以由代理方进行购汇，但并未强制代理方只得通过购汇方式获得外汇，更非禁止代理方以自有外汇进行付汇。因此，甲公司在代理进出口过程中部分通过自有外汇付汇的行为并不违反外汇管理规定。
（二）甲公司在代理进出口过程中部分通过自有外汇进行付汇的行为符合经常项目外汇管理规定，并非非法买卖外汇。
《外汇管理条例》（国务院第532号令，2008年8月5日实施）第五条规定，国家对经常性国际支付和转移不予限制；该条例第十三条、十四条规定，经常项目外汇收入，可以按照国家有关规定保留或者卖给经营结汇、售汇业务的金融机构；经常项目外汇支出，应当按照国务院外汇管理部门关于付汇与购汇的管理规定，凭有效单证以自有外汇支付或者向经营结汇、售汇业务的金融机构购汇支付。根据该条例第五十二条的解释“经常项目，是指国际收支中涉及货物、服务、收益及经常转移的交易项目等”。由此可知，进出口公司在从事货物贸易过程中可以保留外汇，后以保留的自有外汇对外支付。
在本案中，甲公司在接受委托后与外商签订进口协议，甲公司作为进出口协议的付款一方，又设有外汇账户享有保留外汇的权利，以保留的自有外汇支付货款完全符合外汇管理条例的规定。
退一步讲，即使甲公司与外商签订的进出口协议属于代理进出口的一个环节，结合前文所述《货物贸易外汇管理指引实施细则》第十五条“代理进口、出口业务应当由代理方付汇、收汇”的规定，代理进出口业务的收付汇义务人也应为代理方，因此，代理方在代理出口业务中也可以保留外汇用于在代理进口业务中以该自有外汇支付货款。故，在本案中，甲公司作为代理进出口企业，保留出口业务中收取的外汇用于支付进口业务中的货款也符合《外汇管理条例》的规定，具有完全的合法性。
此外，值得注意，即使甲公司的行为不符合《货物贸易外汇管理指引实施细则》的规定，也不能认定其行为具有刑事违法性。根据《刑法》第九十六条的规定，据以认定刑事犯罪的依据必须是“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”，《货物贸易外汇管理指引实施细则》并不是认定犯罪的依据。
二、甲公司的行为并不属于非法买卖外汇或者变相买卖外汇的行为，不具备刑事违法性。
非法买卖外汇必然存在“买”、“卖”的意思和行为，具备非法牟利的目的。
（一）在本案中，委托方并未有向甲公司购买外汇的意思或者行为，甲公司也没有向委托方卖出外汇的意思或者行为。
在本案中，委托方的意思表示很明确，即要求甲公司代理进口，细究付汇环节，委托方的意思是要求甲公司协助将货款付给外商，并无向甲公司购汇的意思；而甲公司的意思表示也很明确，是按照委托方的要求进行代理进口，细究付汇环节，甲公司的意思是按照委托方的要求将货款付给外商，使用自由外汇付汇只是为了操作方便，并无向委托方售汇的意思。该意思表示，可以从甲公司是将其自营业务付汇和代理业务付汇混合操作的行为中推断出来。甲公司在自营业务的付汇和代理业务付汇时并不进行区分，而是根据付汇义务产生的时间按序付汇，直到自有外汇不足以付汇时进行购汇操作。由此可知，甲公司并不是针对代理进口业务有意不进行购汇，以此将自有外汇销售给委托方，与其所称的为了付汇方便能够印证。
因此，甲公司在整个进出口代理过程中并没有向委托方“卖”外汇的意思和行为，并不构成非法买卖外汇。
（二）甲公司不具备非法牟利的目的
上文已述，甲公司的在代理出口业务中使用自有外汇付汇是为了操作方便，并不是为了谋取汇率差或者手续费等非法利益。因此甲公司并不不具备非法牟利的目的。
三、甲公司在主观上也不具有明知的犯罪故意。
在实践操作中，进出口公司对外汇管理法规、政策（尤其是本案这样的疑难问题）的理解往往依赖于向主管机关、账户监管银行的咨询。本案中，基于守法经营理念，甲公司在实施以自有外汇进行付汇行为前，指派了公司工作人员向银行进行咨询，在得到银行肯定性答复后方才实施。同时，甲公司在已实施的所有付汇操作中都将代理合同、报关单、进口合同、付款申请等均交给银行，银行在审核后均予以付汇，未对其中任何一次操作提出质疑。因此，按照一般人理解，银行和外汇管理局工作人员的答复具有一定的权威性，同时甲公司已实施的所有付汇行为并未遇到银行拒付或外汇管理局禁止的情况，甲公司并不会认为其行为可能扰乱市场秩序，在主观上不具备明知的犯罪故意，甚至是极力避免实施违法行为。
综上，在本案中，甲公司通过自有外汇付汇行为并不违反国家外汇管理规定，不属于非法买卖外汇，主观上也不具有明知其行为会扰乱市场秩序而实施的故意。因此，律师认为甲公司的行为并不具有违法性，更不涉及刑事犯罪。
